Interesse sociale ed esclusione del diritto d'opzione: spunti di riflessione sullla logica dell'argomentazione del giudice

L’art. 2441 del codice civile italiano, come noto, prevede che l’assemblea straordinaria che delibera l’aumento del capitale nominale, possa escludere o limitare il diritto d’opzione dei soci, assegnando le nuove azioni a soggetti sino a quel momento terzi alla compagine sociale. La disposizione in esame consente l’esclusione dell’opzione solamente rispettando talune condizione procedimentali e sostanziali: l’esclusione è legittima quando le nuove azioni devono essere liberate con conferimenti in natura e quando vengono assegnate ai lavoratori. L’art. 2441, 5º comma, c.c., inoltre, introduce una sorta di “clausola generale”, prevedendo che la società può escludere il diritto d’opzione quando “l’interesse sociale lo esige”.L’interpretazione dell’articolo 2441, 5° comma, c.c., (in particolare del rapporto tra “necessarietà” e “interesse sociale”) è dovuta ad una carente riflessione sulla struttura logica del giudizio che il giudice deve compiere per valutare la legittimità dell’esclusione del diritto d’opzione. In realtà, la norma disarticola il giudizio del giudice in due fasi, ossia in un doppio grado di valutazione.Nell’articolo giungo alle seguenti conclusioni: (a) la prima valutazione è sul “se” compiere una data operazione che contempla il reperimento di nuovi mezzi patrimoniali in danaro, valutazione che è soggetta alle ordinarie regole sull’abuso di maggioranza o sul conflitto di interessi del socio; (b) in secondo luogo, e distintamente, occorre valutare se tale operazione “esiga” l’esclusione dell’opzione e, quindi, l’ingresso di nuovi soci: l’art. 2441, 5° comma, c.c. riguarda soltanto questo seconda valutazione e, in particolare, lo sottopone al rigido criterio della necessarietà, nel senso che non si possa realizzare l’operazione decisa senza escludere il diritto d’opzione; (c) la tutela del socio di minoranza è (anche) di tipo “patrimoniale”, attraverso il sovrapprezzo imposto al nuovo socio.